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制定中外 合作經營 企業(yè)章程須知 一、企業(yè)章程可由股東參照本參考格式制訂，也可以根據實際情況自行制訂，但章程中必須記載本須知第二條所列事項。 二、根據《中華人民共和國中外合作經營企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經營企業(yè)法實施細則》和根據《中華人民共和國公司法》相關規(guī)定，中外合作經營企業(yè)章程應當載明下列事項： (一)合作企業(yè)名稱和法定地址; (二)合作企業(yè)的經營范圍和合作期限; (三) 合作各方的名稱(姓名)、注冊國家或地區(qū)(國籍)、法定地址(住所)、法定代表人的姓名、職務、國籍; (四)合作企業(yè)的投資總額，注冊資本，合作各方投資或提供合作條件的數額、方式、期限; (五)合作各方收益或者產品的分配，風險或者虧損的分擔; (六)合作企業(yè)的機構及其產生辦法、職權、議事規(guī)則; (七)合作企業(yè)的法定代表人; (八)有關職工勞動合同、工資、保險、福利、職業(yè)安全衛(wèi)生等管理事項的規(guī)定; (九)合作企業(yè)財務、會計和審計制度;(十)合作企業(yè)解散和清算辦法;(十一)合作企業(yè)章程的修改程序;(十二)董事會或聯(lián)合管理委員會或合作各方認為需要規(guī)定的事項;(十三)章程簽訂的時間和地點。 三、合作各方應當在公司章程上簽字、蓋章( 公司變更 登記或備案涉及章程修改的，修改后的公司章程或章程修正案由股東簽字、蓋章并由公司法定代表人簽字并加蓋公司公章)。 四、公司章程應提交原件，并應使用A4規(guī)格紙張打印。附：《中外合作企業(yè)章程》參考格式 北京市商務局 BEIJING MUNICIPAL BUREAU OF COMMERCE 北京市工商行政管理局 BEIJING ADMINISTRATION FOR INDUSTRY AND COMMERCE (2007年第一版) 公司 章程 第一章 總則 第一條 根據《中華人民共和國中外合作經營企業(yè)法》、《中華人民共和國公司法》及中國相關法律、法規(guī)的規(guī)定，中國 (以下簡稱甲方)與 國 (以下簡稱乙方)于 年 月_-_日在中國 簽訂了合作經營 公司(以下簡稱合作企業(yè))合同，特制訂本公司章程。 第二條 合作企業(yè)的名稱： 。合作企業(yè)的法定地址： 。 第三條 甲、乙雙方的名稱、法定地址、法定代表人情況： 甲方：中國 公司。法定地址： 。法定代表人： ，職務： ，國籍： 。乙方： 國 公司。法定地址： 。法定代表人： ，職務： ，國籍： 。(注：合作方為兩個以上的應順序填寫) 第四條 合作企業(yè)為有限責任公司。合作企業(yè)以其全部資產對其債務承擔責任。合作各方以其投資或提供的合作條件為限對合作企業(yè)承擔責任。 第五條 合作企業(yè)為中國法人，受中國法律管轄和保護。合作企業(yè)從事經營活動，必須遵守中國的法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任。 第二章 宗旨、經營范圍 第六條 合作企業(yè)的宗旨： 。 第七條 合作企業(yè)的經營范圍： 。 第八條 合作企業(yè)的生產規(guī)模： 。 第三章 投資、合作條件 第九條 合作企業(yè)的投資總額為 萬美元，注冊資本為 萬美元。(注：投資總額和注冊資本也可為其它可自由兌換幣種，根據實際情況填寫) 第十條 合作條件如下：甲方投資及提供的合作條件為： 乙方投資及提供的合作條件為： (注：根據具體情況寫明投資方式、數額、合作條件等內容。) 第十一條 合作企業(yè)的注冊資本自營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起分 期繳付。第一期在三個月內繳付，不少于注冊資本的15 %。其余注冊資本應在 月內繳付。(注：其余注冊資本最遲應在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起兩年內繳付， 投資公司 可在五年內繳付)(注：合作方可自行約定出資和提供合作條件的期限，但應符合《公司法》和外商投資企業(yè)相關法律、法規(guī)的規(guī)定。申請增加注冊資本變更登記的，向登記機關申請注冊資本變更登記時，合作方應繳付不低于百分之二十的新增注冊資本，其余部分可在變更登記核準之日起兩年內繳足，投資公司可在五年內繳足。)[page] 第十二條 合作各方繳納投資或提供合作條件后，經合作企業(yè)聘請在中國注冊的會計師驗資，出具驗資報告后，由合作企業(yè)據以發(fā)給出資證明書。 第十三條 合作一方轉讓其在合作企業(yè)的全部或部分合作條件或權益的，須經合作他方書面同意，并報審批機關批準，向登記機關辦理變更登記手續(xù)。一方轉讓時，他方有優(yōu)先購買權。 第十四條 合作企業(yè)注冊資本的調整，應由董事會會議通過，并報審批機關批準，向登記機關辦理變更登記手續(xù)。 第四章 董事會 第十五條 合作企業(yè)營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日，為董事會成立之日。(注：合作企業(yè)如不設董事會，應成立聯(lián)合管理委員會，相應內容自行修改)。 第十六條 董事會由___名董事組成，其中甲方委派____名，乙方委派____名。董事長一名，由_____方委派，副董事長____名，分別由---_______方委派。董事任期為___年，經委派可以連任。合作各方在委派和更換董事人選時，應書面通知董事會。(注：董事任期三年以下，由投資方自行確定。) 第十七條 董事會是合作企業(yè)的權力機構，決定合作企業(yè)的重大事宜。下列事項由出席董事會會議的董事一致通過方可作出決議： 1. 修改合作企業(yè)章程; 2. 解散合作企業(yè); 3. 調整合作企業(yè)注冊資本; 4. 合作企業(yè)的資產抵押; 5. 一方或數方轉讓其在合作企業(yè)的合作條件或權益; 6. 合作企業(yè)合并、分立和變更組織形式;(注：其它應由董事會決定的重大事宜) 第十八條 董事長是合作企業(yè)的法定代表人。董事長不能履行其職責時，應當授權副董事長或其他董事對外代表合作企業(yè)。 第十九條 董事會會議每年至少召開一次，由董事長召集并主持會議。董事長不能召集時，由董事長指定副董事長或其他董事召集并主持，經三分之一以上的董事可以提議召開董事會會議。董事會會議應當有三分之二以上董事出席方能舉行，不能出席董事會會議的董事應當書面委托他人代表其出席和表決;董事會會議作出決議，須經全體董事的過半數通過;董事無正當理由不參加又不委托他人代表其參加董事會會議的，視為出席董事會會議并在表決中棄權。召開董事會會議應當在會議召開的10天前通知全體董事。董事會也可通過通訊的方式作出決議。會議記錄歸檔保存。 第五章 監(jiān)事會(監(jiān)事) 第二十條 公司設監(jiān)事會，成員 人，由 產生。(注：由合作方自行確定——共同選舉或各合作方委派)監(jiān)事會設主席一人，由全體監(jiān)事過半數選舉產生。監(jiān)事會中股東代表與職工代表的比例為 ： 。(注：由合作方自行確定，但其中職工代表的比例不得低于三分之一)監(jiān)事的任期每屆為三年，任期屆滿，可連選連任。(注：股東人數較少、規(guī)模較小的公司可以設一至二名監(jiān)事) 第二十一條 監(jiān)事會或者監(jiān)事行使下列職權：(一)檢查公司財務;(二)對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務的行為進行監(jiān)督，對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者董事會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議;(三)當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正;(四)依照《公司法》第一百五十二條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟; (五)其他職權。(注：由合作方自行確定，如股東不作具體規(guī)定應將此條刪除)監(jiān)事可以列席董事會會議。 第二十二條　監(jiān)事會每年度至少召開一次會議，監(jiān)事可以提議召開臨時監(jiān)事會會議。 第二十三條　監(jiān)事會決議應當經半數以上監(jiān)事通過。(注：監(jiān)事會的議事方式和表決程序由合作方自行確定) 第六章 經營管理機構 第二十四條 合作企業(yè)設經營管理機構，負責企業(yè)的日常經營管理工作。(注：可根據企業(yè)的具體情況確定) 第二十五條 合作企業(yè)設總經理一人，副總經理 人，正副總經理由董事會聘請。 第二十六條 總經理直接對董事會負責，執(zhí)行董事會的各項決定，組織領導合作企業(yè)的日常生產、技術和經營管理工作。副總經理協(xié)助總經理工作，必要時經總經理或董事會授權，代理行使總經理的職責。[page] 第二十七條 總經理、副總經理的任期為 年。經董事會聘請，可以連任。 第二十八條 總經理、副總經理不得兼任其它經濟組織的總經理或副總經理，不得參與其它經濟組織對本合作企業(yè)的商業(yè)競爭活動?？偨浝?、副總經理及其他高級管理人員有營私舞弊或者嚴重失職行為的，經董事會決議，可以解聘。 第七章 稅務、外匯管理、財務與會計 第二十九條 合作企業(yè)根據中華人民共和國有關法律、法規(guī)、規(guī)章，辦理稅務、外匯事宜，制定財務與會計制度，并依法向政府主管部門備案。(注：合作各方也可結合實際，依法對上述事項在章程中作細化表述。) 第八章 利潤分配 第三十條 合作企業(yè)從繳納所得稅后的利潤中提取儲備基金、企業(yè)發(fā)展基金和職工獎勵及福利基金，提取的比例由董事會確定。 第三十一條 合作企業(yè)依法繳納所得稅和提取各項基金后的利潤，按照合同約定的分配比例進行分配。 第九章 職工 第三十二條 合營公司職工的招聘、解聘、辭退、工資、福利、勞動保險、勞動保護、勞動紀律等事宜，按照國家有關勞動和社會保障的規(guī)定辦理。 第十章 工會組織 第三十三條 合營公司職工有權按照《中華人民共和國工會法》的規(guī)定，建立工會組織，開展工會活動。 第三十四條 合營公司每月按企業(yè)職工實際工資總額的2%撥交工會經費，由本企業(yè)工會按照中華全國總工會制定的有關工會經費管理辦法使用。 第十一章 期限、終止、清算 第三十五條 合作企業(yè)經營期限為 年，自營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起計算。 第三十六條 合作各方如一致同意延長經營期限，應當在距期限屆滿六個月前，向審批機關報送各方簽署的書面申請及合作企業(yè)董事會決議，經批準后方能延長，并向登記機關辦理變更登記手續(xù)。 第三十七條 合作各方如一致認為終止合作符合各方最大利益時，可提前終止合作。合作企業(yè)提前終止合作，需經合作各方協(xié)商同意并由董事會召開全體會議作出決定，報審批機關批準。 第三十八條 發(fā)生下列情況之一，任一合作方有權依法申請終止合作。(注：企業(yè)可根據自己的情況依法作出規(guī)定。) 第三十九條 經營期滿或提前終止合作時，合作企業(yè)董事會應組織成立清算委員會，對合作企業(yè)進行清算。 第四十條 清算委員會的任務是對合營公司的財產、債權、債務進行全面清查，編制資產負債表和財產目錄，制定清算方案，提請董事會會議通過后執(zhí)行。 第四十一條 清算期間，清算委員會代表合作企業(yè)起訴和應訴。 第四十二條 合作企業(yè)清償債務后的剩余財產按合作各方在合同中約定的比例進行分配。 第四十三條 清算結束后，合作企業(yè)應向審批機關提出報告，并向登記機關辦理注銷登記手續(xù)，繳銷營業(yè)執(zhí)照，同時對外公告。 第十二章 附則 第四十四條 本章程的修改需由合作企業(yè)董事會作出決議，同時需經合作各方同意并簽署書面協(xié)議。 第四十五條 本章程經審批機關批準后生效，其修改時同。 第四十六條 本章程用中文和 文書寫，兩種文本具有同等效力。 第四十七條 本章程于 年 月 日，由合作各方(或授權代表)在中國 簽署。 合作各方簽字(中方需加蓋公章)： 年 月 日

公司設立是股東通過出資、創(chuàng)建公司的行為。公司設立從股東角度講，是投資行為；從國家工商行政管理角度講，是通過工商行政審批經濟組織成立的行為。新修訂的《公司法》2006年1月1日起開始實施，進一步降低了設立公司的門檻，體現了國家鼓勵投資的經濟政策。 公司設立階段比較復雜，需要經過很多行政手續(xù)，準備大量的文件。公司設立階段嚴格執(zhí)行和利用國家的法律法規(guī)，保證公司合法設立；梳理和明確股東之間、股東與公司之間的權力義務，保證各方權利義務的平衡；建立和完善公司治理結構，明確公司運作程序，保證公司運營順暢。做到這三點，就基本上達到了預防、化解和控制公司設立階段風險的目的。 下面，對公司設立階段的風險控制予以分別闡釋。  一、有限責任公司設立風險法律控制實務 1、有限責任公司股東人數  根據2005年新修訂的《公司法》第24條的規(guī)定，有限責任公司股東人數為50人以下。因此，設立有限責任公司的股東人數不得超過50人，超過50人的，公司設立行為會被法院判定無效，簽署的全部審理文件也隨之無效；設立公司的所有股東對公司設立無效所產生的債務或損害賠償責任承擔連帶責任。所以，首先要保證設立公司的股東人數不超過50人。 有些改制企業(yè)采取職工聯(lián)合設立有限公司的形式，全體職工都成為公司股東；但由于我國公司法不允許公司股東超過50人，所以在職工多于50人時就采取部分職工做隱名股東的形式，雖然股東名冊上沒有記載，但是作為公司股東參與公司管理、參與公司利潤分紅。其實，這樣做對隱名股東而言風險很大，因為一旦發(fā)生糾紛，隱名股東很難證明自己的股東身份，即使有隱名股東協(xié)議，法院也不一定支持隱名股東的股東身份。隱名股東在參加股東大會、行使表決權、參與利潤分紅等方面都存在不便，建議勿采取隱名股東形式設立公司了。 2、股東身份要求  根據我國法律規(guī)定，公司股東必須是能夠獨立承擔民事責任的人，包括自然人，也包括法人或其他具有法人資格的經濟實體。國家公職人員和農村承包戶、個體工商戶、合作企業(yè)等不具備獨立法人資格的經濟實體，不能成為公司股東。 未成年人能不能作為設立公司的股東？法律沒有明確禁止未成年人設立公司，但是從我國《民法通則》的規(guī)定看，未能年人一般不能作為設立公司的股東，但是，如果該未成年人以自己的勞動收入作為主要生活來源，則未成年人視為具有完全民事行為能力人，可以設立公司。其他的非完全民事行為能力人也不能設立公司，包括不能判斷或控制自己行為的精神病人、喪失或部分喪失民事行為能力的人。 其次，股東必須具有實際投資能力。 所以，在簽訂《設立公司協(xié)議》是嚴格審查各股東的身份，確保其身份符合法律要求是控制公司設立風險的一個重要方面。 3、股東出資合同或設立公司協(xié)議 股東出資合同或設立公司協(xié)議的主要內容為：1、各個股東的姓名或名稱，身份證或工商登記信息；2、欲設立的公司的名稱、性質、注冊資金、地址；3、公司經營范圍、經營任務和經營方式；4、出資方式和出資期限；5、股東權利義務；6、轉讓出資或變更注冊資本的程序；7、組織管理機構；8、公司財務管理制度；9、利潤分配和虧損負擔；10、違約責任和爭議解決方式。 一個完善的股東出資合同或設立公司協(xié)議應包含上述內容。內容不完善容易導致股東出現糾紛，因為當初沒有約定，后來形勢或利益格局的變化就容易使股東對原來的不完善的出資合同或設立公司協(xié)議開始有利于自己的補充或者解釋，造成不同股東在理解上的歧異。很多股東糾紛產生原因都源于此。另外，除非對原有始的出資合同或設立公司協(xié)議進行了修改，否則原始的出資合同或設立公司協(xié)議會作為最具有權威的證據。并且，股東出資合同或設立公司協(xié)議作為公司章程的一個母版，決定著章程的內容。 出資合同或設立公司協(xié)議的核心內容之一是股東出資方式和出資期限，這樣的約定是股東之間相互享有的權利和承擔的義務。根據我國《公司法》第二十七條規(guī)定：股東的出資方式為貨幣、實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產；對非貨幣出資方式，應當評估，核實資產。我國《公司法》沒有對股東出資期限進行規(guī)定，所以必須在股東出資合同或設立公司協(xié)議中進行明確約定，否則由于股東出資不到位造成公司無法設立的風險很大。 出資合同或設立公司協(xié)議的核心內容之一是公司組織機構和公司機構產生的具體辦法和程序。法院受理的股東權糾紛案件中，由于出資合同或者設立公司協(xié)議對公司組織機構和組織機構產生的具體辦法和程序約定不完善造成的糾紛所占比例較大，這個問題也引起法律實務界的關注，但是股東在開始設立公司時并不太關心這個問題，特別是沒有涉及良好的方案，甚至有不少自相矛盾之處。所以，倡導理性投資，提供理性投資方案或建議，需要工商界和律師界的共同努力。 利潤分配或虧損承擔不一定按照出資比例，如果股東出資合同或出資協(xié)議規(guī)定不按照出資利弊而是作出了另外約定，并且公司章程也有了約定，則可以按照股東出資合同或設立公司協(xié)議、公司章程規(guī)定的比例分配利潤和承擔虧損。所以，在利潤分配和虧損承擔上，股東有了更多的選擇權，這樣大股東利用優(yōu)勢定位做出有利于自己安排的可能性增加，中小股東會因此而利益受損，但只要是全體股東簽字確認的，股東注資合同或者設立公司協(xié)議所做出的安排就具有法律效力，全體股東包括中小股東都必須遵守。 4、出資證明書、股東名冊與股東身份  股東身份是投資者作為公司股東的身份，這一身份意味著投資者作為股東參與公司管理和分配利潤的權利，是投資者最重要的復合權利。確定股東身份的證據，有股東簽署的股東出資合同書或設立公司協(xié)議，還有出資證明書、股東名冊。 我國《公司法》第32條規(guī)定，有限公司成立后，應當向股東簽發(fā)出資證明書。證明書的主要內容包括：（一）公司名稱；（二）公司成立日期；（三）公司注冊資本；（四）股東的姓名或者名稱、繳納的出資額和出資日期；（五）出資證明書的編號和核發(fā)日期。出資證明書由公司蓋章。因此，出資證明書是確定股東身份的有力證據，也是防范和控制股東與公司糾紛、股東之間糾紛的重要手段和措施。 我國《公司法》第33條規(guī)定了股東名冊。該條規(guī)定，有限責任公司應當置備股東名冊。股東名冊記載的事項為：（一）股東的姓名或者名稱及住所；（二）股東的出資額；（三）出資證明書編號。同時規(guī)定，記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。所以，如果股東事項變化時，應當辦理變更登記，才能具有對抗第三人的效力。股東有權查閱股東名冊，對股東名冊記載事項與事實有出入的有權提出變更申請，以維護自己的合法權益。 5、公司章程  公司章程被稱為公司“憲法”，特別是2006年新公司法更多條款體現了“公司自治”原則，將更多內容交給股東自由決定，只要公司章程有不同于法律的規(guī)定，以公司章程為準。所以，在制定公司章程時應更加細致和慎重。 有限責任公司的章程由全體股東共同制定。 公司章程主要內容與股東出資合同或者設立公司協(xié)議相同，但股東出資合同或者設立公司協(xié)議是針對全體股東的，效力范圍限于股東；公司章程是針對整個公司的，效力范圍及于公司全體人員及其行為，并且對外公示。所以，公司章程的內容涵蓋股東出資協(xié)議或設立公司協(xié)議，但又約定更多內容。 公司章程是解決公司內部糾紛的正式依據。公司章程內容的不完善或不明確不但容易產生糾紛，而且在糾紛產生時沒有具體依據從而不利于糾紛的解決。 公司章程不僅在制定的時候做到內容完備、方案設計科學合理，而且公司章程的修改也要嚴格按照章程規(guī)定的權限和程序進行，并且到工商行政管理部門辦理相應的變更手續(xù)。 6、法定代表人  《公司法》第十三條規(guī)定：公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。所以，公司法定代表人并不一定是公司董事長。這樣公司章程有了規(guī)定法定代表人的相對自由空間。在公司糾紛中，由于公司法定代表人變更造成的比重很大，特別是在非正常情況下更變公司法定代表人，有些公司甚至產生了兩套、多套領導班子，造成公司經營無法進行。為了防止公司法定代表人變更引起的糾紛，公司章程應該詳細規(guī)定公司法定代表人變更程序，特別是精心設計糾紛解決機制。 7、 一人有限公司  一人有限責任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司。一人有限責任公司應當在公司登記中注明自然人獨資或者法人獨資，并在公司營業(yè)執(zhí)照中載明。 公司法對一人有限公司的財務管理和財產獨立做出了非常嚴格的規(guī)定?！豆痉ā返?3條規(guī)定，一人有限公司不僅每天都要編制財務會計報告，還要將財務會計報告交會計師事務所審理，出具獨立的審計意見。《公司法》第64條規(guī)定，一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己財產的，應當對公司債務承擔連帶責任。所以，一人有限公司必須建立嚴格財務制度和完整過的會計帳簿、資料，保證公司財務和財產獨立，保持充分的證據，否則容易引發(fā)無限責任的糾紛。 8、股權轉讓  股權轉讓的風險主要有：股東想對股東以外的人轉讓股權，未經過全體股東的過半數同意；股東對外轉讓股權后，其他股東以未經全體股東過半數同意為由主張股權轉讓無效；股東之間對股權的優(yōu)先購買權產生糾紛。 根據我國《公司法》第72條的規(guī)定，股東之間可以相互轉讓股權；股東對外轉讓股權必須經過全體股東過半數同意；不同意轉讓又不購買股權的股東視為同意轉讓；股東對股權優(yōu)先購買權有糾紛的，按比例受償。該條第三款規(guī)定公司章程可以做出另外規(guī)定。所以，由于公司章程做出另外規(guī)定引發(fā)糾紛的風險較大。為避免此類糾紛或者糾紛發(fā)生后的迅速解決，公司章程應該規(guī)定兩個方面的內容：股權轉讓時股權價值的評估確定程序；糾紛產生時的協(xié)商解決程序。 二、股份有限公司風險控制法律實務 1、股份有限公司的發(fā)起人要求  我國公司法規(guī)定了股份有限公司兩種設立方式：發(fā)起設立或募集設立。無論是發(fā)起設立還是募集設立，都必須有發(fā)起人。發(fā)起人在股份有限公司中的作用非常重要，責任非常重大，法律法規(guī)對發(fā)起人的要求也比較高。 根據《公司法》的規(guī)定，股份有限公司的發(fā)起人為2人以上200人以下，必須有半數以上的發(fā)起人在中國境內有住所。 發(fā)起人不符合法律規(guī)定導致的后果之一是股份有限公司不能成立。由于股份有向公司成立發(fā)產生的債務由全體發(fā)起人來承擔連帶責任。所以，作為投資者，如果是作為股份有限公司的發(fā)起人之一，應當審查發(fā)起人的人數是否符合要求，住所是否符合要求，否則意味著設立不能對設立有限公司產生的債務承擔連帶清償或賠償責任；如果不是發(fā)起人而是認購股票的投資者，也要擬設立的股份有限公司提供有關發(fā)起人的詳細資料，特別是人數和住所，審查是否符合法律的要求，如果發(fā)現不符合要求就不能認購其所發(fā)行的股票，以規(guī)避投資風險。 2、發(fā)起人協(xié)議  《公司法》第80條規(guī)定：發(fā)起人承擔股份有限公司籌辦事務。發(fā)起人應當簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務。但是，該條并沒有明確發(fā)起人的具體權利和義務，沒有明確發(fā)起人協(xié)議的主要內容。法律規(guī)定無非是給發(fā)起人更大的自主權，讓其自由規(guī)定發(fā)起人協(xié)議的內容，分配和安排發(fā)起人的權利與義務。因此，如果發(fā)起人協(xié)議訂立的不夠具體和詳細，很容易引發(fā)股份有限公司設立糾紛，造成股份有限公司無法設立和發(fā)起人蒙受經濟損失。為了規(guī)避股份有限公司設立風險，發(fā)起人應當經過充分協(xié)議，訂立發(fā)起人協(xié)議，對發(fā)起人的權利義務、職責分配和財務管理制度、出資方式、數額及期限、違約責任、糾紛解決辦法等進行詳細約定。 3、股份有限公司的注冊資本要求 新公司調低了對股份有限公司注冊資本數額的要求，規(guī)定股份有限公司的最低注冊資本為500萬元人民幣。 同時，《公司法》針對股份有限公司的發(fā)起設立和募集設立兩種方式，分別規(guī)定了不同的資本繳納方式。 股份有限公司采取發(fā)起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發(fā)起人認購的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。因此，采取發(fā)起設立方式發(fā)起人可以在兩年內分期分批繳納注冊資本，這樣對發(fā)起人而言首付成本降低，有利于規(guī)避風險。 股份有限公司采取募集方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額。所以，采取募集方式設立股份有限公司的，發(fā)起人必須一次交足所認購的股本，這樣對發(fā)起人而言首付成本高，不利于規(guī)避風險。 綜合比較，采取發(fā)起設立股份有限公司方式的發(fā)起人的責任比采取募集方式設立股份有限公司的發(fā)起人的責任要輕。這樣規(guī)定的目的是因為募集設立方式涉及面廣，嚴格發(fā)起人的責任才能更好保護社會投資者的權益。 4、公司章程 股份有限公司的章程由發(fā)起人負責指定，采取募集方式設立的公司章程須經股東大會通過。 《公司法》第82條規(guī)定了股份有限公司章程的主要事項。包括：（一）公司名稱和住所；（二）公司經營范圍；（三） 公司設立方式 ；（四）公司股份總數、每股金額和注冊資本；（五）發(fā)起人的姓名或者名稱、認購的股份數、出資方式和出資時間；（六）董事會的組成、職權、任期和議事規(guī)則；（七）公司法定代表人；（八）監(jiān)事會的組成、職權、任期和議事規(guī)則；（九）公司利潤分配辦法；（十）公司的解散事由與清算辦法；（十一）公司的通知和公告辦法；（十二）股東大會會議認為需要規(guī)定的其他事項。 為避免公司糾紛，發(fā)起人要根據法律規(guī)定逐條討論章程條款，做到完整一致。如果投資者不是發(fā)起人，則應該認真研究擬設立的股份有限公司所公開的公司章程，分析是否有對形式和保護自己權利不利的規(guī)定。作為中小投資者，即便發(fā)現公司章程的不利之處，也很難通過在股東大會上否決公司章程，還是慎重考慮為上策。 5、股東創(chuàng)立大會的召開《公司法》第90條規(guī)定：股東創(chuàng)立大會，必須在所發(fā)行股份的股款繳足后，必須經依法設立的驗資機構驗資并出具證明。發(fā)起人應當在三十日內主持召開公司創(chuàng)立大會。發(fā)起人在三十日內未召開創(chuàng)立大會的，認股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還。 所以，對作為發(fā)起人的投資者而言，負有在招股說明書所規(guī)定的截止期限募足股款的義務，負有在股款募足三十日內召開創(chuàng)立大會的義務，否則就應承擔退還認股人所認購的股款和同期銀行利息的義務。對作為認股人的投資者而言，享有要求發(fā)起人退還所認購股款和同期銀行利息的權利。特別是對作為認股人的投資者來說，如果發(fā)起人沒有在招股說明書規(guī)定的截止期限募足股款或在股款募足三十日內召開創(chuàng)立大會，則募集設立股份有限公司成本將會大大增加，可能失去市場機會，投資風險加大，應及時行使要求退還股款和加算同期銀行利息的權利。如果直接要求發(fā)起人退還股款加算同期銀行利息不成，則可以向當地證監(jiān)會投訴，也可以通過向法院起訴來實現。 所以，從這條看，在募集設立股份有限責任公司中，承擔的義務很多，責任很重，應該在發(fā)起人協(xié)議、募股說明書、銀行代收股款協(xié)議等環(huán)節(jié)認真涉及方案，防止出現工作脫節(jié)。 三、外商投資企業(yè)設立風險法律控制實務 1、中外合資經營企業(yè)設立風險法律控制實務 1.1、外商投資產業(yè)指導目錄  為了規(guī)范外國投資者來華行為，合理引導外商投資，使其符合我國國民經濟和社會發(fā)展的需要，我國對外商投資的不同行業(yè)分別實行鼓勵、允許、限制或禁止政策。2004年11月30日，我國國家發(fā)改委和商務部聯(lián)合發(fā)布了《外商投資產業(yè)指導目錄》及附件。因此，來華投資外商或與外商合作的國內投資者，應該分析所投資的產業(yè)是否符合我國投資產業(yè)指導目錄規(guī)定的范圍。因為，投資產業(yè)不同，意味著能夠順利通過政府審批、經歷不同的行政審批程序。根據2004年10月9日國家發(fā)改委22號令《外商投資項目核準暫行管理辦法》第三條、第四條規(guī)定，按照《外商投資產業(yè)指導目錄》分類，總投資（包括增資額，下同）1億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元及以上的限制類項目，由國家發(fā)展改革委核準項目申請報告，其中總投資5億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資1億美元及以上的限制類項目由國家發(fā)展改革委對項目申請報告審核后報國務院核準?？偼顿Y1億美元以下的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元以下的限制類項目由地方發(fā)展改革部門核準，其中限制類項目由省級發(fā)展改革部門核準，此類項目的核準權不得下放。地方政府按照有關法規(guī)對上款所列項目的核準另有規(guī)定的，從其規(guī)定。所以，對按照《外商投資產業(yè)指導目錄》不同分類、投資額不同的外商投資項目，其行政審批權限、程序、報送文件不同。 審查投資產業(yè)是否符合我國的《外商投資產業(yè)目錄》及附件是在投資可行性研究或分析中應該做的第一件事情，從法律和政策角度來論證投資行為是否可行、審批難度如何；這一關行不通，或者調整投資產業(yè)，或者終止投資行為，以免因為投資不成帶來的財力浪費和人力浪費。 還應該注意，我國根據國名經濟和社會發(fā)展的變化，會不斷調整《外商投資產業(yè)指導目錄》及附件、各地方性實施規(guī)定，所以，在進行投資項目的法律政策可行性分析或論證時，應結合國家頒布實施的最新文本、地方實施規(guī)定予以分析或論證。 1.2、合營協(xié)議、合同及章程設立中外合資企業(yè)，必須制定合同協(xié)議、合同和章程，這些文件是投資者向外經貿部門報批必備的。 合營企業(yè)協(xié)議，是指合營各方對設立合營企業(yè)的某些要點和原則達成一致意見而訂立的文件；所稱合營企業(yè)合同，是指合營各方為設立合營企業(yè)就相互權利、義務關系達成一致意見而訂立的文件；所稱合營企業(yè)章程，是指按照合營企業(yè)合同規(guī)定的原則，經合營各方一致同意，規(guī)定合營企業(yè)的宗旨、組織原則和經營管理方法等事項的文件。合營企業(yè)協(xié)議與合營企業(yè)合同有抵觸時，以合營企業(yè)合同為準。 根據我國《中外合資經營企業(yè)法實施條例》第十條規(guī)定，合同的主要內容為：合營企業(yè)合同應當包括下列主要內容：（一）合營各方的名稱、注冊國家、法定地址和法定代表人的姓名、職務、國籍；（二）合營企業(yè)名稱、法定地址、宗旨、經營范圍和規(guī)模；（三）合營企業(yè)的投資總額，注冊資本，合營各方的出資額、出資比例、出資方式、出資的繳付期限以及出資額欠繳、股權轉讓的規(guī)定；（四）合營各方利潤分配和虧損分擔的比例；（五）合營企業(yè)董事會的組成、董事名額的分配以及總經理、副總經理及其他高級管理人員的職責、權限和聘用辦法；（六）采用的主要生產設備、生產技術及其來源；（七）原材料購買和產品銷售方式；（八）財務、會計、審計的處理原則；（九）有關勞動管理、工資、福利、勞動保險等事項的規(guī)定；（十）合營企業(yè)期限、解散及清算程序；（十一）違反合同的責任；（十二）解決合營各方之間爭議的方式和程序；（十三）合同文本采用的文字和合同生效的條件。 投資者在制定合資合同時要特別詳細約定出資數額、方式、期限，主要生產設備、生產技術及其來源。目前，在合資糾紛中，這兩個方面出現糾紛的比率較重。如果外商提供設備作為出資方式，進口設備可以憑借外經貿委審批的合資合同享受進口稅收優(yōu)惠，但同時進口設備也進入海關監(jiān)管范圍；有些合資企業(yè)搞假合資，名為以設備作出資，其實是設備買賣，這樣產生了合資經營企業(yè)糾紛。為避免合資合同糾紛，合資方應本著實事求是原則約定合同內容。 根據我國《中外合資經營企業(yè)法實施條例》第十三條規(guī)定，合資企業(yè)章程的主要內容為：第十三條　合營企業(yè)章程應當包括下列主要內容：（一）合營企業(yè)名稱及法定地址；（二）合營企業(yè)的宗旨、經營范圍和合營期限；（三）合營各方的名稱、注冊國家、法定地址、法定代表人的姓名、職務、國籍；（四）合營企業(yè)的投資總額，注冊資本，合營各方的出資額、出資比例、股權轉讓的規(guī)定，利潤分配和虧損分擔的比例；（五）董事會的組成、職權和議事規(guī)則，董事的任期，董事長、副董事長的職責；（六）管理機構的設置，辦事規(guī)則，總經理、副總經理及其他高級管理人員的職責和任免方法；（七）財務、會計、審計制度的原則；（八）解散和清算；（九）章程修改的程序。 合營各方在制定合資公司章程時，關注上述第（四）、（八）、（九）內容的規(guī)定。 合資經營企業(yè)合同和章程內容有些重復之處，但是兩者的修改程序和效力范圍不同，并且在報批過程中都要提交，因此投資者都必須置備詳細的合資合同書和合資企業(yè)章程。 1.3、報批程序 投資額不同，合資企業(yè)協(xié)議、合同和章程報批的受理機關不同。關于受理機關層級，在1.1中已作闡述。 在合營企業(yè)合同中，由于外方不了解中國國內法律和行政程序，往往在合資協(xié)議、合同公司章程中約定，由合資中方承擔公司設立文件的行政報批工作，并且將在限定時間內中方沒有完成相應行政報批程序視為中方違約，要求中方承擔違約責任。合資中方出于迫切需要引進資金的目的，也對這樣的規(guī)定不提出意義。其實，恰恰這樣的約定很容易產生合資企業(yè)設立的失敗。因為，合資企業(yè)的行政報批不是簡單的行政流程，在很多環(huán)節(jié)都需要合資中外方的密切配合。如果外方不夠配合，報批程序就可能無法進行。所以，如果約定由合資中方來承擔報批責任，同時也應該規(guī)定合資外方在提交材料方面的責任和其他的配合義務。 1.4、外國投資者的出資方式 根據我國《中外合資經營企業(yè)法》及其實施條例的規(guī)定：合營企業(yè)各方可以現金、實物、工業(yè)產權等進行投資。外國合營者作為投資的技術和設備，必須確實是適合我國需要的先進技術和設備。如果有意以落后的技術和設備進行欺騙，造成損失的，應賠償損失。作為外國合營者出資的機器設備或者其他物料，應當是合營企業(yè)生產所必需的，并且其作價不得高于同類機器設備或者其他物料當時的國際市場價格。作為外國合營者出資的工業(yè)產權或者專有技術，必須符合下列條件之一：（一）能顯著改進現有產品的性能、質量，提高生產效率的；（二）能顯著節(jié)約原材料、燃料、動力的。外國合營者以工業(yè)產權或者專有技術作為出資，應當提交該工業(yè)產權或者專有技術的有關資料，包括專利證書或者商標注冊證書的復制件、有效狀況及其技術特性、實用價值、作價的計算根據、與中國合營者簽訂的作價協(xié)議等有關文件，作為合營合同的附件。外國合營者作為出資的機器設備或者其他物料、工業(yè)產權或者專有技術，應當報審批機構批準。 中外合資經營企業(yè)的合資外方的出資形式為現金、實物或工業(yè)產權，出現外，實物和工業(yè)產權都有出資評估的問題。為了維護合資各方的利益，對于現金以外的出資方式的評估價值都應在合資協(xié)議或合同中詳細約定，并且約定實際價值低于評估價值或認可價值時補足出資的時間、所應承擔的違約責任，以約束雙方，使合資建立在誠信的基礎上。 經常出現作為合資外方出資方式的機器設備或技術無法滿足合資企業(yè)生產需要的情況，致使合資企業(yè)生產經營無法進行。為了避免這樣的風險，合資雙方應該對項目進行嚴格論證，根據項目的技術要求分析外方提供的機器設備和技術是否符合項目要求。在論證可行的基礎上，合資合同應對外方提供機器設備的規(guī)格、型號、新舊程度、數量、安裝、人員培訓、出口進口程序等作出規(guī)定，不能怕繁瑣，力求詳盡。 2、中外合作經營企業(yè)設立風險法律控制實務  上述中外合資經營企業(yè)設立風險法律控制實務，同樣適用于中外合作經營企業(yè)設立階段的風險控制。除上述風險及控制措施外，中外合作經營企業(yè)設立階段還有特殊的風險。 2.1、合作企業(yè)形式的選擇 設立中外合作企業(yè)，可以選擇企業(yè)法人形式，也可以選擇非法人經濟實體形式。這應該根據所投資項目的生產經營特點和投資者對企業(yè)靈活性的要求來選擇。一般而言，設立非法人形式的合作經營企業(yè)，體制較為靈活，但由于生產經營組織和決策程序具有比較大的隨意性，所以出現糾紛的幾率比較大，解決糾紛成本高。除非中外雙方彼此熟悉，合作又比較靈活，自主性都非常強，否則建議采取設立具有獨立法人資格的合作企業(yè)形式。 2.2、外國投資者先行收回投資  我國《中外合作經營企業(yè)法》第二十一條規(guī)定：中外合作者在合作合同中約定合作期滿時合作企業(yè)的全部固定資產歸中國合作者所有的，可以在合作企業(yè)合同中約定外國合作者在合作期限內現行收回投資的辦法。合作企業(yè)合同約定外國合作者在繳納所得稅前收回投資的，必須向財政稅務機關提出申請，由財政稅務機關按照國家有關稅收的規(guī)定審查批準。依照前款規(guī)定外國合作者在合作期限內現行收回投資的，中外合作者應當依照有關法律的規(guī)定和合作企業(yè)合同的約定對合作企業(yè)的債務承擔責任。 [page] 所以，在合作企業(yè)合同中如果約定外國投資者在合作期限內先行收回投資，則合作企業(yè)合同中必須同時約定合作企業(yè)合同期滿時合作企業(yè)的全部固定資產歸中國合作者所有；這兩者是相互依存的，缺一不可。另外，還要根據合作期限長短、固定資產折舊情況、合作外方投資額等因素，來確定合作外方先行收回投資的具體辦法。一方面，先行收回投資額度減幅不能影響到合作企業(yè)的正常生產經營所需的資本，使合作企業(yè)經營產生困難；另一方面，先行收回投資額度應保證合作外方一定的積極性。即具體收回投資的辦法要保證合作中外雙方的互利共贏。 同時，約定合作外方提前收回投資的，還必須明確是在稅前還是在稅后收回，約定稅前收回投資的，必須向財政稅務機關提出申請，由其進行審查批準后方可實施。如果沒有提交財政稅務機關審批擅自稅前先行收回投資的，是一種偷逃稅款的違法行為，財政稅務機關會給予相應的行政處罰。 先行收回投資，并不免除合作外方對合作企業(yè)的債務所應該承擔的清償責任。由于合作企業(yè)的責任承擔包括債務承擔可以由合作中外方自由作出約定，因此雙方約定時應堅持平等與公平原則；違背平等與公平原則的合作合同和章程，國家外經貿主管機關會不予批準。 3、外資企業(yè)設立風險法律控制實務  根據我國《外資企業(yè)法》及其實施細則，外資企業(yè)是依據中國有關法律在中國境內設立的全部資本由外國投資者投資的企業(yè)，不包括外國的企業(yè)和其他經濟組織在中國境內的分支機構。 外資企業(yè)的全部資本都是由外國投資者投資，所以，如果外國投資者為一人或者一個組織，則沒有合資協(xié)議或合同；如果外國投資者為兩人或兩個組織以上，外國投資者應簽訂書面的投資合同，并將副本報送審批機關備案。 外資企業(yè)可以采取有限責任公司的形式，也可以采用其他責任形式。但是，如果采用其他責任形式，必須經過審批機關的批準。